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梁慧星:民法典编纂中的重大争论——兼评法工委两个人格权编草案(四)

作者:梁慧星 发布于:2018/5/2 2:16:54 点击量:



梁慧星:民法典编纂中的重大争论——兼评法工委两个人格权编草案(四)


中国社会科学院学部委员?梁慧星


目录

一、民法典编纂的一波三折

二、是解释不当,还是阳奉阴违?

三、评法工委起草人格权编草案理由之一:所谓四家单位一致要求制定人格权编

四、评法工委起草人格权编草案理由之二:母亲饭碗里的苍蝇

五、冷静看待人格权

六、人格权保护法——当今世界的共同经验

七、人格权编立法的两难选择——从人格权特殊性看人格权编草案

八、人格权编立法的死穴:不完全法条和双重适用——从裁判规范、请求权基础角度评人格权编草案

九、法工委为什么非要学乌克兰不可?

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??? 八、人格权编立法的死穴:不完全法条和双重适用——从裁判规范、请求权基础角度评人格权编草案

民法是行为规范兼裁判规范。人格权具有防御性和先在性,因此不是行为规范。人格权类型的规定也不是裁判规范,对侵害人格权的加害行为追究法律责任的人格权保护法,才是裁判规范!前面已经反复强调,法律规定人格权的目的在于对人格权的保护和救济,而不是人格权的确认和行使。法律只要在人格权受到侵害时对它进行保护和救济、追究侵害人的侵权责任或者刑事责任,就足够了。人格权无法行使、无需行使,所以不可能是行为规范。人格权法不是行为法,也不是权利法,而只是侵权救济法。民法上唯一需要的,就是人格权的保护规则,也就是侵权责任、刑事责任规范。我们国家现行法律中,有了《刑法》,有了《侵权责任法》,有了《治安管理处罚法》,这就已经建立了完整的人格权保护体系。我们看法院刑事案件和侵权案件的统计可以发现,我们的《刑法》和《侵权责任法》承担着最为重要的人格权保护职能。如果认为还要进一步加强对人格权的保护,从人格权保护法的角度来立法还存在可能,这就是继续完善《侵权责任法》《刑法》《治安管理处罚法》等现行法律,而完全不必在民法典中单独设所谓人格权编。退一步说,如果非要单独设一个人格权编不可,也只能是人格权(侵权责任)编,这样一来《侵权责任法》就被分裂、被肢解了。当然,法工委也不会甘心,而非要单设一个人格权(权利法)编,现在已经弄出来两个草案了。

学界对这两个草案的态度,请大家看邹海林教授的批判:笔者毫无保留地反对人格权编草案,如果这个草案成为我国民法典的组成部分,将是我国民法法典化在制度逻辑、体系以及立法技术上的无法容忍的败笔。(邹海林:《人格权为什么不能在民法典中独立成编》,2018124日载中国法学网)

再看苏永钦教授对人格权编的批评。苏永钦教授是我国台湾地区的着名民法学者,是一位最受人尊敬的民法学家。他曾经担任我国台湾地区司法院副院长、司法院大法官,由于与民进党政见不合,断然辞去副院长和大法官职务。其人品学识令人钦佩!苏永钦教授长期关注我国民法典立法,多次来大陆交流、在大陆发表文章、出版书籍,为民法典立法建言。苏永钦教授每次在北京航空航天大学开会,在人民大学开会,都直言不讳。请看苏永钦教授对人格权编的评论:反对单独成编者考量的主要还是这种体系化方式的必要性。人格权可能形成的规范主要大概都在权利的内涵和类型,除了类似物上请求权的妨害排除请求权(《民法总则》第179条、《侵权责任法》第15条又已有规定),不会有什么人格权特有的规则,其结果就是勉强把一堆为数可能不太多的、配合侵权行为责任的不完全法条凑起来变成独立的一编。这样的体例不符合蜂窝原则,人格权编有点像没有消化的食物,称之为特色固无不可,但显然无法制造实质的养分。(苏永钦:《成熟民法典不在于太多烟火式亮点》,2016119日载财新网)

苏永钦教授还在另一篇文章中批评道:人格权纳入民法典则应无理论的争议,其私权定位与基础性都非常清楚。相较于知识产权,虽同属法定,人格权的特征却正在通过社会认同而自然形成,不待公权力的确认或创设,因此在规范的数量上不会很多。但独立成编就会有点牵强,且以其跨越财产与身份关系的统领性,我个人觉得最好的摆放位置还是总则,可视其规范数量而决定是否独立为一章。(苏永钦:《中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第1期)

对于人格权编草案的批判还有很多,不再一一列举,这里主要谈一下双重适用的问题。

归纳整理一下就可以发现,法工委的人格权编草案的条文主要可以分为以下几种:第一,是那些类似定义的不是废话就是谬误的条文。第二,是废话连篇的关于所谓不得侵害的原则条款。第三,是从现有的其他特别法搬运过来的重复条文,例如《人体器官移植条例》《征信业管理条例》《网络安全法》等各种公法上的规范。第四,是规定侵害人格权应依法承担责任的不完全条文(不完全法条)。

什么叫做不完全法条呢?不完全法条就是没有规定构成要件和法律效果的法律条文。不完全条文,没办法单独适用、无法单独作为请求权基础。《人格权编草案(室内稿)》的第8条规定任何组织和个人非法剥夺他人生命的,应当依法承担民事责任;第9条规定任何组织和个人侵害他人身体和健康的,受害人可以依法请求其承担民事责任;第35条规定信用评价人的信用评价错误或者侵害他人合法权益的,应当依法承担相应的民事责任;第40条规定行为人实施下列行为(省略)的,受害人可以依法请求其承担民事责任;第41条规定任何组织和个人侵害自然人的通信自由和通信秘密的,受害人可以依法请求其承担民事责任,等等。这些条文没有责任构成要件和法律效果,均属于不完全法条。法官裁判案件,无法单独引用不完全法条作出判决。

人格权编草案这些条文如果还有一点实际意义的话,其意义仅仅在于指引法官适用《侵权责任法》的有关规定裁判本案。前提条件是,假定法官不知道应当依据《侵权责任法》的规定裁判侵害人格权的侵权责任案件。但这样的假定、前提条件,在实际生活中是不可能存在的。因此可以说,这些不完全法条几乎没有任何实际意义。这些不完全法条之所以产生,完全是因为人格权编发明了关于双重适用原则的规定。

王利明教授最近发表了一篇题为《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》的文章,明确提出了双重适用的模式:权利法是界定救济法适用范围的前提,侵权责任法作为调整在权利被侵害以后形成的社会关系的法律,其解决的核心问题是,哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面,救济法又是权利法实现的保障,且救济法可补充权利法在权利保护规则上的不足,并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。

请看《人格权编草案(征求意见稿)》第8条:侵害他人人格权益的,应当依照本法和其他法律的规定承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任。(在室内稿是第50条)按照此项关于法律适用原则的规定,法官裁判侵害人格权案件,都必须同时适用人格权编规定该类人格权受侵害时加害人应当依法承担责任的条文,和《侵权责任法》规定责任构成和法律效果(具体责任)的条文。这就是王利明教授发明的、法工委付诸立法实践的双重适用

谁说中国人没有首创精神!这就是中国人创造的、前无古人、后无来者、古今中外独一无二的双重适用原则!如果不先适用人格权编的条文,法官就不能正确适用《侵权责任法》;如果不同时适用《侵权责任法》的规定,就不能弥补人格权权利法的不足、并限制法官自由创设新的权利!多么高深的法理!我们的法工委、可怜的被忽悠着!为什么不学大字不识的普通工人、农民,来一个归谬法,反问一句:照这样说,那中国改革开放以来人民法院审理的侵害人格权的侵权责任案件、大陆法系所有的国家和地区(包括我国台湾)法院审理的侵害人格权的侵权责任案件、英美法系国家和地区(包括我国香港)法院审理的侵害人格权的侵权责任案件,应当都是错判或者至少大多数都是错判!

请注意,民法上之所以有特别法优先适用后法优先于前法新法优先于旧法以及例外规定优先于原则规定等等法律适用原则,不就是要规避双重适用吗?如果采用这些法律适用原则仍然不足以规避双重适用的话,则似应同时适用的两个法律条文构成着名的体系违反,按照法律解释适用的方法和规则,该两个法律条文相互废止,形成法律漏洞,应当由审案法官依据法律漏洞补充方法、采用习惯、类推或者公认的法理裁判本案!

请最高人民法院考虑一下双重适用的效果。法官们本来就面临着巨大的办案压力,全国很多法院的法官一年要办几百件案件,沿海发达地区的法院,法官人均一年要办理三四百个案件,这是常态。如此之多的案件,如此巨大的办案压力,本来就很容易出错。过去只需适用《侵权责任法》就能得出判决,现在要求先适用人格权编的规定,然后再适用《侵权责任法》的规定,不仅增加了成倍的工作量,增加了成倍的风险,也成倍地增加了犯错的概率。何况现在还提倡所谓错案追究制、法官办案终身负责制!所耗费的司法资源、所增加的司法风险,何止增加若干倍!这还只是判决,我们再来看庭审:开庭的时候,双方首先要辩论是否应当适用人格权法某个条文,再来辩论是否应当适用《侵权责任法》某个条文,本来适用一个侵权法条文就能够得出判决的案件,就这样反复上演所谓双重适用的悲喜剧!俗话叫脱裤子放屁!法工委以及主张人格权编的最高人民法院,应不应该听取一下全国10万民事法官的意见呢?

此外,按照类似问题同样处理的公认法理,审理侵害人格权民事案件的民事法官需要双重适用脱裤子放屁,则审理侵犯人格权的犯罪案件的刑事法官,也应当照此办理,也应当双重适用脱裤子放屁!可以在人格权编附加一个准用条文:本编规定准用于侵害人格权的刑事犯罪案件!或者法工委起草一个刑法第某号修正案提交全国人大同时通过,在现行《刑法》关于侵犯人身权利和政治权利罪章,新增一节规定与民法人格权编类似的依法追究刑事责任的不完全条文,并规定双重适用原则!

九、法工委为什么非要学乌克兰不可?

最后,还是要说到法工委,为什么非要模仿乌克兰并不成功的人格权立法不可?乌克兰1996年起草了民法典,其中人格权单独设编,在2003年民法典通过。紧接着乌克兰社会就发生了动乱、颜色革命,乌克兰国家和人民就是上了那些忽悠者的当。那些忽悠者当时说,只要民法典中单独设人格权编,把宪法中的相关规定(诸如迁徙自由权、结社组党自由权、集会自由权等)规定在人格权编,就可以把乌克兰的人权保护水平提高到欧盟的水平,欧盟就会对乌克兰敞开大门,乌克兰人民就可以享受欧盟的高福利!忽悠者还说,通过把人格权单独设编,乌克兰就可以引领民法法典化的世界潮流,其他国家就会来模仿乌克兰,因为人格权独立成编前无古人,是最大的创新。令人遗憾的是,迄今为止,没有任何一个国家模仿《乌克兰民法典》人格权编,只有我们的法工委要模仿它。欧盟的大门也没有对乌克兰敞开,乌克兰人民并没有享受到欧盟的物质文明和高福利待遇,反而让乌克兰陷入到社会动荡之中,最令人艳羡的克里米亚被活生生地夺走了!

我们中国从清末变法、到民国民法、到中华人民共和国制定《民法通则》,一直借鉴的主要对象就是德国民法的立法体系和概念原理。我国当年学习德国民法体系的时候,不是随意的,而是因为《德国民法典》具有显着的优势:(1)《德国民法典》的五编制在立法技术上是最先进的。二十世纪到二十一世纪制定的世界上大多数民法典,都是采用了《德国民法典》的体例(或者仅仅是对其略加调整)。我们现在编纂民法典,中央决定的民法典体例,也仍然采用了德国民法的体系。《德国民法典》分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编。我们中央决定的民法典体系分为总则编、物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编,实际上就是五编制的微调,只是考虑到现代债法的膨胀、并照顾到我们的立法现实,而把债法分解为合同编和侵权责任编;而婚姻家庭编就是传统民法的亲属编。(2)《德国民法典》的体例和内容离意识形态都比较远。它强调立法理念、立法技术上的中立性、一般性、抽象性,因此能够被不同社会制度、不同意识形态的国家广泛借鉴,包括我们大清民律草案、苏联民法、东欧前社会主义国家各国民法在内的这些社会制度完全不同的法律,也都接受了德国民法的体系。(3)《德国民法典》有助于国家统一、富强。《德国民法典》1900年生效,实现了国家的法律统一,很快就实现了国家的强盛。日本学习《德国民法典》,国家实力也得到了快速发展,以致于进入列强行列。

现在,我们的一些忽悠者,包括我们的法工委,却非要忽悠我们党、忽悠我们国家,非要去模仿乌克兰不可。学习乌克兰、模仿乌克兰,至少要讲出道理。乌克兰的民法典被世界上其他国家借鉴了吗?乌克兰的民法典让国家强大了吗?乌克兰要通过人格权编把他们的人权保护水平提高到欧盟的高度,我们国家也有这样的需求吗?虽然我们在人权保护上还有一些问题,但是这些年来我国的人权保护事业本来就在不断进步,对人权的保护不断加强。就民法而言,我们国家《侵权责任法》等法律共同构成的人格权保护法律体系,已经被实践证明是先进的、成功的,已经形成了中国模式、中国经验。我们难道一点道路自信、理论自信、制度自信都没有,非要抛弃我国改革开放以来被证明是成功的、先进的人格权保护经验和法律体系,非要去模仿被国际社会和法学界无情耻笑的乌克兰不可?!

全世界一百多个国家,一百多部民法典,没有把人格权独立成编的,只有一个乌克兰。乌克兰本国学者批评这种体例只是为了迎合政治需要,毫无逻辑可言!德国学者评价《乌克兰民法典》设人格权编是对此前的社会主义的过激的反动!我们的一些忽悠者说,民法典设人格权编,不会引发颜色革命、不会引发政治问题,还可以把我国的人权保护水平提高到前所未有的高度!这样的说法,在乌克兰的现实面前,能够站得住脚吗?!乌克兰这样的失败的孤例,有什么值得我们伟大的国家、伟大的人民、伟大的党模仿呢?我们为什么要当乌克兰的跟屁虫,要让我们伟大的国家、伟大的人民、伟大的党遭受国际社会、学界和世界人民的耻笑?!!

(根据201849日作者在四川大学法学院的讲座录音整理,经本人补充修改完善同月25日定稿)



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