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“民法典编纂中的重大争论”的“重大争论”——兼与与梁慧星教授的商榷(下)

作者:陈界融 发布于:2018/5/2 2:24:46 点击量:

“民法典编纂中的重大争论”的“重大争论”——兼与与梁慧星教授的商榷(下)

陈界融(四川大学法学院教授)

(接上文)


四、有几证据说几分话,有七分证据不说八分话
????? 胡适大师有言曰,有几证据说几分话,有七分证据不说八分话,转译成现代语就是实事求是,转译成季羡林先生的话就是,假话全不说,真话不全说。
之前我也注意到,我们敬爱的梁老师在全国各地的演讲中,反复有说中央决定不搞人格权(独立成编或人格权法),我也在查询有关文献(证据),最终一无所获!
我也不知道梁老师主张的依据何在?梁老师在中央国家机关没有任职,怎么能代表中央传达这样的信息呢?我就在纳闷,梁老师的这么肯定的“事实”出自何方“神授”?
我也在想,梁老师应当是党员,全党服从中央,中央强调人格权,梁老师为什么和中央不一致呢?甚至我都沾沾自喜,自我阿Q了一下:原来我也不太落后嘛,因为之前我一直认为,我是群众,无党无派,无官无职,就是一吊儿郎当的普通百姓,但中央的十九大报告我还是反复学习、多方考证、用心研究的,最低层次,我是服从中央,服从十九大报告的,反观梁老师,中央从人身权中把人格权抽出来,强调人格权,他就说是“母亲饭碗里的苍蝇”,我就单方面相信,凭梁老师学者影响力和学者严谨度,他不会有错的!肯定是我不理解梁老师的重要学术思想,就一直想在川大偶遇大师后当面请教一下,结果,这次从梁文中惊奇的发现,原来梁老师是通过诸多表面证据,推演而来,其信息(证据)的凭信性、“故事”的真实性立马“腰斩”!突感梁老师完全不像之前(1999年至2002年期间,具体日子真的记不起了)在人民大学的一次讲座中给我留下的事实求是、严谨学者的深刻印象。
在那一次,梁老师是以民法典九人专家小组的身份,讲述未来民法典的伟大意义和内容,讲得令后辈我很解渴,对梁老师的崇敬之情油然而生,而这一次在川大的讲座,虽然遗憾,我没有旁听,但从网络文字版内容,很令我震惊!同样的梁老师,过去在人大讲,讲得很精彩,现在在川大讲,讲得却很无聊,过去跟现在,为何判若两人!?是我们川大的讲台不够宏大,还是人大的讲台过于神圣?我自己也困惑,这是我们以前的敬爱的梁老师吗?
我们不妨用我(殊我自不量力),陈界融着《证据法学概论》一书所列的证据法规则,研究梁文所述中央不制订人格权法或独立成编事实(观点)的凭信性甚或该观点能否成立?
(一)明晰、可信规则(clear\ convincing evidence)
当事人的事实主张,通过法庭证据调查、证据辩论,法官必须获得当事人事实主张是有条理的,因果关系是明晰的,对第三人而言,也是可信的,法官才能产生和形成确信该事实主张为真实,进而据此做出事实认定。梁文第一部分,详述了中央决定“不搞人格权立法”(事实主张)的全部“证据”:
(1)2016年中央决定了采取“两步走”的民法典编纂思路,这个决定于2月23日在协调小组的范围内传达。
(2)2016年3月4日“两会”召开的记者招待会上,全国人大大会发言人傅莹在答记者问时,“两步走”。
(3)在2016年6月14日,习近平总书记主持召开了中共中央政治局常委会会议,听取了全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报,原则同意并作出了重要指示(重要的是什么指示?有不进行人格权立法的指示?),为编纂民法典和制定民法总则提供了重要指导和基本遵循(遵循什么?)。
(4)2017年3月8日李建国副委员长在全国人大会议上《关于中华人民共和国民法总则(草案)的说明》……请同志们特别注意,“编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学整理”这句话,是要防止有人利用编纂民法典分则的机会,将已经被党中央明确否定了的人格权立法,再以分则编(人格权编)的名义纳入民法典。
(5)《关于中华人民共和国民法总则(草案)的说明》中还说到:“民法典将由总则编和各分编组成,目前考虑分为物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”
首先,如上证据不是直接证据,即,没有中央决定干什么事或不干什么事的红头文件,引用证据法法官自由心证客观化之第三人检验标准,任何一个正常的、合理的、善良的第三人都得不出中央已经决定了,不搞人格权立法这一事实!其次,梁老师所列诸多间接证据,根据经验法则、伦理法则,本于法官的良知,也推论、推定、推定,无论你怎么“推”,也“推”不出中央决定不搞人格权立法这一事实,所以,如果你是法官,应当将梁老师的中央决定不搞人格权立法的事实主张予以驳回!
(二)事实不证自明规则(prima facie/ res ipsa loquitur)
相当于大陆法系表见证明规则。根据一般生活经验法则,由一再出现的典型事象,本于高度盖然性法则,由一定的事实客观存在,必然产生一定的结果,即可推定结果事实的真实存在。可基于如下已经存在的事实:
(1)2002年民法典草案人格权编存在的事实(这可是一个法律草案哟,并没有被宣布无效或撤销,它仍然发生立法效力哟);
(2)2017年11月人大法工委起草《人格权编草案(室内稿)》存在的事实;
(3)2018年3月15日,人大法工委《人格权编草案(征求意见稿)》存在的事实。
根据如上三个事实,基于事实不证自明规则,再不用提供其它证据,就能直接证明立法机关就是要制订人格权法或独立成编这一事实,反过来,又能直接证明不进行人格权立法的消极事实主张,没有事实根据和法律依据,应予驳回。
(三)口头证据规则(parol evidence rule)
口头证据规则是一个法律文件解释规则或合同解释规则,实际上是民法诚实信用原则在证据法中的体现之一。一旦有书面的、内容完整且最终确定的意思表示,法律就不允许再以口头证据否定前述证据(意思表示合致)。
2002年的民法典人格权编(法律草案),这可是一个书面的、内容最终确定且完整的法律文件,梁老师是当时制订民法典时的九人专家小组成员,该草案对梁老师具有“法律拘束力”,证据法禁反言规则(estoppel)之口头证据规则,禁止参与者做出与其参与的合意相反的意思表示,这也是民主原则的表现之一。你既然参与这项工作,你就有机会提出自己的意思表示,你的意思表示一旦被规则采纳或否定,你的表意权边界就到此了,不得再对表意结果做出相反的意思表示。
现在,梁老师作为2002年民法典草案人格权编的起草专家之一,参与了草拟工作,根据诚实信用原则、禁反言规则、口头证据规则,不得对立法机关公布的、对自己参与过的、有过表意机会和表意身份的表意结果,表示任何反对意见,无论这种意见是以学术研究、学术讲座还是着书立说,都为规则所禁止,除非你辞去表意人(立法专家)身份,这就是规则,这就是法律。你享受表意的权利,也得承担不得对表意结果说不的义务,即,作为起草专家,梁老师没有对民法典人格权编草案说“不”的权利!否则,就没了规则,乱了章法,更没有民主!
梁老师质疑人大法工委懂不懂法律解释规则?但,法律解释学中区分为有权解释与学理解释等,人大法工委就是有权解释,梁老师的解释是学理解释,怎么能用学理解释结果检验、否定有权解释效力呢?这是证明方法的乱用。
(四)证据客观性、关联性规则
梁文中,人格权立法与乌克兰民法典引发所谓颜色革命的关联性,乌克兰民法典所称的人身非财产权利(personal non-property rights),怎么能与人格权(personality rights)划等号呢?我国民法典草案人格权编是2002年,乌克兰民法典是2004年,谁抄谁啊?即使是抄了乌克兰民法典人格权编,怎么就能用它来证明抄了颜色革命呢?从证据法的角度讲,根本不符合证据的客观性、关联性原则。
(五)推论、推定规则
“编纂民法典不是制定全新的民事法律,而是对现行的民事法律规范进行科学整理”,根本就推论、推断、推定不出“已经堵死了制定人格权编的一切可能性”这一结论!我也翻阅了法理学之“法典”之意,都有说“法典”编纂是立法行为,是在现有法律基础上,进行科学化、体系化、规范化的法律创制行为,是在对现行法律内容(编、章、节以及法律条文)的增加、删除、调整等,否则,就成了法律汇编之编辑行为,而非立法行为。
我也检索梁文,发现梁文中的61个“中央”,没有一个“中央”明确决定过不进行人格权立法,“已经堵死了制定人格权编的一切可能性”的事实主张,全都是梁老师的主观武断。我更查阅了康熙字典中的“等”字,甚至现代汉语词典中,都有说“等”字表示列举未尽,后面还有的意思。梁老师既然说"等"字就是指涉外法律适用法,一方面,根据何在?另一方面,能有涉外法律适用法,就没有人格权法?知识产权法?等等。这也严重违背有几分证据说几分话,有七分证据不说八分话的证明原则。
(六)证明对象规则
梁文以有关机关“通过媒体正式向国内外宣布了民法典编纂工作分两步走,第一步是制定民法总则,第二步是全面整合现行民事法律,”根据证据法证明对象、证明标的规则,该“两步走”的证明对象,仅是法典化的方法,先干什么,后干什么,相当于你两步跨了三个台阶的“两步走”,而不是一步一个台阶的“三步走”,怎么能用两步走了三个台阶,否定三个台阶存在的事实呢?所以,两步走与梁老师主张的不进行人格权编立法工作的事实之间没有因果关系,更无关联性,即,梁老师所主张的事实之证明标的根本不存在。
客观地说,十九大报告中将人格权与人身权、财产权并列,在十九大报告后的两三天吧,我在课堂上就给学生讲,这种并列不符合逻辑种属关系原理,背后肯定有它的政策导向,但还不能断然说它是错误,因为,中国社会的精英都集中在党内,精英云集的党内,不可能犯这么低级的错误。后来收集十九大资料,特别是习近平新时代思想提出的重大意义,才发现其中的奥秘,庆幸自己老了,不像年轻时那样冲动、那样轻浮、那样“愤青”,没想到梁老师比我还“愤青”!比我还大胆!比我还果断!
也有听了梁老师讲座的川大法学院学生给我讲,说梁老师假传圣旨吧,现在已经没有了皇帝;说梁老师拿鸡毛当令箭吧,信息时代了,没了鸡毛信;说梁老师挟天子以令诸侯吧,天子没了,诸侯也不复存在;说梁老师是神吧,小鬼在哪?说梁老师是教主吧,众教徒何在?总之,梁老师就是这么盛气凌人,唯我独尊,霸气十足!大有“一览众山小”之自信!当然,这也仅是学生孔见!属言论自由范畴!为师也只能“呵呵”两句,呵呵!
(待续)
4月29日


本来,要写数篇与梁老师的商榷文章,但,正逢毕业季,学生论文、校外论文评审、上课等一大堆事务,完全没有时间再往下写,只能先把正事忙完,这些社会公益的事,以后有时间再做。
之所以与梁老师商榷:
一者,“有道则见,无道则隐。”学问人生,切忌无中生有,谢绝文章伤人,诸如“勾兑”的结果、“忽悠”的结果之类的带有诽谤、污辱性质的东西,一定不能出现在学者论文或讲座中,特别是像梁老师这样的国务院法学科评议人之类的标杆性人物,梁老师的一言一行,对法学科建设具有指引作用。同时,作为长辈,要以负责任的言行世范我们川大后生,从这个角度讲,梁文行文的舆论导向很可怕,此风绝不可涨!
二者,“树树皆秋色,山山尽落晖。”学者间相互尊重,相互学习,相互包容,批判的是思想或观点,而不是人格或单位,碰撞的是思想火花,而不应当是仇恨目光。大力促进不同观点的提出,大力提倡学术批判,只有学术批判,才能发现自己观点的错误所在,才能进行更高层次的研究。
三者,“生年不满百,常怀千岁忧。”忧国忧民,是学者的秉性,学者以奉献观点、思想、理论开启民智,服务国家。学术研究要有证据意识,学术论文或讲座,不是科幻小说或魔术表演,毫无证据证明的、天马行空式的观点,特别是没有官方公开文件直接证明的决策,出现在论文或讲座中,以讹传讹,以非为是,指鹿为马,都是对学术和学生的大不敬!
四者,殊我“年幼不知门外事,一夫跳跃上金阶。”梁老师在2015年10月在川大就有个相同讲座,我曾以数篇文章商榷过,事过近三载,窃以为梁老师“旧病复发”,小儿便自作多情“重操旧业”,目的皆如上。
最后,特录王国维大师语,愿与所有法学人共勉:
古今之成大事业、大学问者,必经过三种之境界。“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路”,此第一境也;“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴”,此第二境也;"众里寻他千百度,暮然回首,那人正在灯火阑珊处",此第三境也。
4月30日



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