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梁慧星:民法典编纂中的重大争论——兼评法工委两个人格权编草案(三)

作者:梁慧星 发布于:2018/5/2 2:12:45 点击量:



梁慧星:民法典编纂中的重大争论——兼评法工委两个人格权编草案(三)


中国社会科学院学部委员 梁慧星


目录

一、民法典编纂的一波三折

二、是解释不当,还是阳奉阴违?

三、评法工委起草人格权编草案理由之一:所谓四家单位一致要求制定人格权编

四、评法工委起草人格权编草案理由之二:母亲饭碗里的苍蝇

五、冷静看待人格权

六、人格权保护法——当今世界的共同经验

七、人格权编立法的两难选择——从人格权特殊性看人格权编草案

八、人格权编立法的死穴:不完全法条和双重适用——从裁判规范、请求权基础角度评人格权编草案

九、法工委为什么非要学乌克兰不可?



七、人格权编立法的两难选择——从人格权特殊性看人格权编草案

(一)人格权的不可定义性

人格权相比其他民事权利而言具有特殊性,除前面谈到的防御性、先在性之外,还有人格权的不可定义性。王泽鉴先生的《人格权法》(第43页)在讲人格权的性质的时候,第一句话就是人格权系以人格为内容的权利,由于人格的开放性,难以作具体的定义。我们去看各国民法典,都没有对人格权下定义的。这就是人格权的不可定义性。为什么人格权不可定义?因为人格权无法纳入传统民事权利的概念。民法理论关于民事权利概念,有所谓意思说、利益说和法力说。按照意思说,权利是权利人根据自己的意思所支配的范围。但对于人格权来说,权利主体如何根据自己的意思支配自己的生命?支配自己的健康?按照利益说,人格权是受法律保护的一种利益,人格权受到侵害时可以获得赔偿,也是一种利益。不过这些说法很勉强。通常我们说享受利益,享受是一个及物动词,如说享受豪车、享受豪宅、享受美味佳肴、享受音乐艺术、享受美丽风景,因为享受的对象都是人身外之物。但我们作为人格权的权利主体,如何能够享受我们自身?这是说不通的。虽然有的着作用享受人格利益的说法,但这是非常勉强的。再者,人格权也并不必然是一种利益。比如对于一个痛不欲生的人,对于一个正在经受病痛折磨的濒临死亡的患者而言,生命对他来说已经不是一种利益。所谓法力说,是在利益说基础上增加法律上之力(排除他人侵害),也很勉强。

经查阅各国和地区民法典,也未见有对人格权这一概念下定义的。通常是概括地规定人格权受法律保护,或者简单地规定自然人享有(某种)人格权。什么叫定义呢?请看《民法总则》第114条是对物权的定义:物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。《民法总则》第118条是对债权的定义:债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。这才是定义。民法上很难为人格权下定义,尤其很难为各种具体的人格权下定义。有人说,人格权可以通过这种方式定义,例如生命权是自然人对自己生命所享有的权利;身体权是自然人对自己的身体享有的权利;实际都是废话!你可以说自然人享有某种人格权,但是再往前多说一句来定义人格权,往往不是废话,就是谬误。

请看法工委的《人格权编草案(室内稿)》第8条:自然人享有生命权,有权依法维护自己的生命。法工委的《人格权编草案(征求意见稿)》第13条:自然人享有生命权,有权依法保护自己的生命利益。任何组织和个人不得侵害他人生命。一个自然人如何维护自己的生命?如果个人可以自己维护自己的生命,那还要国家、军队、警察这些公权力做什么?再者,条文中说自然人有权依法维护自己的生命,现行法律中有规定如何维护自己生命的法律规定吗?这是不是意味着人们可以自带刀具、自带枪支,来维护自己的生命呢?

请特别注意,有权依法维护自己的生命”“有权依法保护自己的生命利益这样的条文,颠覆了近现代法治国家乃至跨越野蛮、蒙昧进入文明社会的一项基本原则、基本前提:禁止私力救济、实行公力救济!这项基本原则、基本前提在人类历史上,是如此之重要,它将人类社会区分为:野蛮、蒙昧与文明、法治!并且成为民族国家赖以建立的根基,人民交出自己维护自己生命之权(放弃私力救济),委托给国家由国家公权力维护人民的生命安全(公力救济),因此人民负担服从和纳税的义务!因此才有民族国家、才有警察、法庭、监狱、军队等等!这就着名的社会契约论即国家学说!无论任何国家(是否承认社会契约论)均无例外地遵循禁止私力救济、实行公力救济这项基本原则。这是法治、法理、民法、刑法、宪法、政治学说、国家学说的常识!任何一本民法、法理、宪法教科书对此都有明文论述!

《人格权编草案(征求意见稿)》第13条,在这一条的基础上增加了一句,任何组织和个人不得侵害他人生命。这是废话!如果可以侵害他人生命,那还是现代社会吗?那就是蒙昧野蛮的原始社会、弱肉强食的丛林法则。不得侵害他人生命,这是文明社会最起码的前提,是不言自明的。如果任何组织和个人不得侵害他人生命,也有必要明文规定,那刑法中的杀人罪之前是不是也要先写一条任何组织和个人不得杀人(侵害他人生命),然后再规定侵害他人生命应当受到刑事制裁?

再看《人格权编草案(室内稿)》第9条:自然人享有身体权和健康权,有权依法维护自己的身体完整和健康,有权依法支配自己的身体行动。第一句自然人享有身体权和健康权是正确的(《民法总则》第110条已经有规定),但是有权依法维护自己的身体完整和健康,有权依法支配自己的身体行动是什么意思?如何支配自己的身体行动?是支配自己的身体还是支配行动支配在民法上有特定含义,指人按照自己的意思把控特定物的事实状态。把手机、房门钥匙、汽车钥匙握在手里,这叫支配。人怎么能支配自己的身体,支配自己的健康、支配自己的名誉?健康、名誉之类又怎么支配得了?该条后被修改为《人格权编草案(征求意见稿)》第14条:自然人享有身体权和健康权,有权依法维护自己的身体完整和身心健康,依法享有行动自由。任何组织和个人不得侵害他人身体或者健康。这条规定问题更多。有权依法维护自己的身体完整和身心健康,是什么意思?怎么样维护?依法维护,依的又是什么法?无法可依时,难道就不能维护自己的身体完整和身心健康?依法享有行动自由,是什么意思?行动自由,和《民法总则》第109条规定的人身自由、本草案第21条规定的人身自由又是什么关系?本草案第21条又把人身自由行动自由规定在一起,所谓的行动自由到底是属于身体权的内容,还是人身自由的内容?依法享有行动自由,依的又是什么法?无法可依时,难道就不能自由行动?

《人格权编草案(征求意见稿)》第2条:人格权益不得放弃、转让、继承,但法律另有规定的除外。对人格权益不得进行非法限制,但为了公共利益的需要,国家机关可以依照法律规定予以限制。”“人格权益不得放弃、转让、继承体现了人格权的一身专属性,是正确的,但加上法律另有规定的除外的但书就很荒谬。因为根本就不存在规定人格权放弃、转让、继承的法律!姓名权、肖像权如何放弃?健康权如何转让?生命权如何继承?再看对人格权益不得进行非法限制,但为了公共利益的需要,国家机关可以依照法律规定予以限制,说对人格权益不得进行非法限制是一句废话,因为没有任何一种权利可以被非法限制。更奇怪的是但为了公共利益的需要,国家机关可以依照法律规定予以限制,那么国家机关的限制是非法限制,还是合法限制?这些基本问题都没有搞清楚。还有,生命权、健康权、身体权等等,能被限制吗?我们国家有限制健康权、名誉权、姓名权、肖像权的法律吗?根本就不存在这样的法律,也不可能、不应该有这样的法律!前面讲过,人格权具有防御性、先在性,人格权没有权利行使的问题。请问怎么行使生命权、怎么行使健康权呢?人格权无须行使、无法行使,只要他人不加侵害,自然人的生命权、健康权等人格权安然存在就行了!人格权不发生权利行使的问题,当然就不发生对权利行使的限制。法工委草案中的法律另有规定的除外国家机关可以依照法律规定予以限制,究竟是什么意思呢?难道法律会规定生命权、健康权、身体权、肖像权可以继承、可以转让?怎么继承?有这样的法律吗?前面说过,经起诉确定金额的人格权受侵害时的损害赔偿请求权可以转让、继承,姓名、肖像许可使用合同所产生的报酬请求权可以转让、继承,但属于债权、不是人格权。难道法工委打算制定放弃、转让、继承人格权益和限制人格权益的法律?或者要为别有用心的人攻击我国人权状况提供口实!

再看《人格权编草案(征求意见稿)》第3条:民事主体对与其人格利益有关的事务享有决定权,任何组织和个人不得干涉,但行使决定权不得违反法律,不得违背公序良俗。这样的规定是什么意思?什么叫与人格利益有关的事务?什么样的事务和人格利益有关系?是否包括吃饭、睡觉、旅游、打球、跑步?决定权又是什么意思?而且,很难设想民事主体行使自身事务的决定权会违反法律,哪部法律有这样的规定?如果这一条所要说的是民事主体就医时的病患者自主决定权,那就指明患者自主决定,而且《侵权责任法》第56条已经有明文规定。是不是指所谓性的自主权呢?如果是规定性的自主权的意思,为什么不直说呢?这样的权利,需要在我们的民法典上明文规定吗?

(二)人格权的不可言说性

我们的民法学教科书、民法学论文,那些长篇大论,总是先讲权利的概念,然后论述权利的特征,再依次论述权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等。我们论述物权、债权、知识产权、继承权等等,都是如此。往往下笔千言、滔滔不绝!但是权利的产生、成立、生效、变更、转让、终止、行使、撤销、放弃、继承等等内容,对人格权都不存在。因为人格权是一种防御性的权利,没有产生、成立、生效、变更、转让等问题,所以说,对于人格权,很难讲出什么道理!无论是哪一个民法大家,在面对人格权的时候,都很难下笔千言。

我们看两岸学界公认的民法权威学者王泽鉴先生的《人格权法》第43页论述人格权的意义“1.人格权的主体为指自然人而言。法人的人格权适用民法26条的规定,即法人得享有不专属于自然人的人格利益(如名誉、信誉等)。2.人格权系以人的存在为基础。人之存在除生命、身体、健康、自由外,亦包括名誉、隐私、信用等所谓精神人格利益。3.人格权体现人的自主性及个别性。个人对其人身或行为(作为或不作为)享有自我决定的权利,例如对医疗行为的允诺、性行为的同意、个人资料的自主、自我独处不受干扰,以及如何呈现其个人形象等。4.人格权在于维护人性尊严及人格自由发展。人系主体,非属受支配的客体,人人均得要求他人对其应有符合人之所以为人的尊重与对待。加上小标题总共不过9句话,不足300字。

再看王泽鉴先生在《人格权法》第45页论述人格权的性质一、人格权是一种具支配性的绝对权。人格权人得直接享有其人格利益(支配性),并禁止他人的侵害(排他性),就此点而言,人格权类似于物权。(后面的内容就是列举德国和我国台湾地区的规定了)二、人格权属于一身专属权。传统见解认为人格权系专属于权利人一身,由其享有,不得让与或继承。财产权不具有一身专属性,得为让与或继承。关于因人格权被侵害的请求权让与或继承问题,依民法195条第2项规定,侵害人格权所生的非财产损害金钱赔偿(抚慰金)请求权,不得让与或继承。但以金钱赔偿请求权已依契约承诺或起诉者,不在此限。其属一身专属的,尚有妨害除去即妨害防止请求权。其非属一身专属,而得为让与或继承、设质或扣押的,例如:1.侵害人格权所生的财产上损害赔偿请求权。2.姓名、肖像等人格法益授权使用契约所生的报酬支付请求权。通篇算下来,也不过400字左右。无论什么样的大家,面对人格权都讲不出什么道理,这就叫人格权的不可言说性!

我们再来看法工委的《人格权编草案(室内稿)》第6条:人格权的行使不得违反法律,不得违背公序良俗,不得损害他人合法权益。前面已经谈过,人格权没有权利行使的问题,天底下没有规定生命权、身体权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权行使的法律!不得违背公序良俗、不得损害他人合法权益是什么意思?难道是指恐怖分子把炸弹绑在身上实施恐怖袭击?这样的犯罪行为与人格权行使有任何关系吗?难道是指毒贩把毒品吞入身体,躲避警察的检查?贩运毒品的犯罪行为属于人格权行使行为?难道是指代孕母将自己的子宫出借给他人?还是指打架斗殴、互相伤害,侵害他人的身体权?这些都是说不通的、荒唐的!难以设想生命权、健康权、姓名权的行使,会如何违反法律规定、怎样违背公序良俗或者损害他人利益!如果是指卖淫之类的行为,那就请直说!但卖淫与行使身体权有什么关系吗?《人格权编草案(室内稿)》第7条:民事主体不得滥用民事权利侵害他人的人格利益。这句话更加难以理解。故意杀人、过失伤害、投毒、诽谤、医疗过错、交通事故等等侵害他人人格利益的行为,难道能够说是民事主体行使民事权利、滥用民事权利吗?这些条文根本就是谬误。

鉴于人格权的防御性、先在性、不可定义性、不可言说性,人格权套不进权利法的框子!法工委即使要制定一部全新的法律,唯一的选择也就是人格权保护法,亦即人格权侵权法,而绝不可能是人格权权利法!人格权因出生而取得,因死亡而当然消灭,与法律对人格权承认还是不承认、法律规定还是不规定都没有关系。承认人格权的类型只是为了对付加害行为,不是为了权利人行使权利。人格权不存在权利行使的问题,也不存在因行使而违背法律规定、违反公序良俗以及侵害他人合法权益的问题。立法者只要完善侵权责任规则、刑事责任规则,就足够了。人格权无法套用权利法的逻辑、套不进权利法的筐子。非要制定一部人格权权利法,再高明的立法者也无计可施、无可奈何!

(待续)



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